بررسی تعهدات قانونی مسئولیت مدنی پیمانکار و مهندس ناظر ساختمان

ازجمله موضوعاتی که در زمینه حقوق تعهدات مطرح شده بحث مسئولیت مدنی و قراردادی مهندسان ناظر و پیمانکاران ساختمان می‌باشد. یکی از اهداف انتخاب مسئولیت مدنی و قراردادي مهندس ناظر علاوه بر حساسیت، حقوق آحاد جامعه، کاربردی نمودن رشته حقوق در فعالیت‌های حرفه‌ای و حقوق مهندسی است زیرا جبران خسارت ناشی از فعالیت‌های حرفه‌ای مهندسان در زندگی صنعتی امروز تنها در سایه این شاخه حقوقی میسر و ممکن خواهد بود. یکی از مهمترین معضلات کشور در حوزه ساختمان، نداشتن تعریفی جامع و صریح از مهندس ناظر و پیمانکارساختمان است. حتی افراد شاغل در این حوزه نیز به معناي واقعی این سمت را به خوبی نمی شناسند و با سطحی نگري، تنها وظیفه اصلی این مهندسین را تطبیق نقشه با نحوه اجراي بنا می دانند. اینکه پروژه هاي ساختمانی فرایند بسیار پیچیده اي هستند نیازي به گفتن و تأکید نخواهد داشت. افراد زیادي در فرآیند یک پروژه عمرانی یک ساختمان یا یک پل دخیل هستند. از کارفرما تا پیمانکار همه و همه اهداف مشخصی را طبق اصولی از پیش مشخص شده دنبال میکنند. مهندس ناظر و پیمانکار ساختمان از جمله افرادي است که نقش مهمی را در پیشبرد پروژههاي ساختمانی ایفا خواهد کرد. با در نظر داشتن این اهمیت در این مقاله قصد داریم که به بررسی تعهدات قانونی مسئولیت مهندس ناظر و پیمانکار ساختمان بپردازیم.

• مفاهیم کلی:

مسئولیت مدنی چیست:

مسئولیت به معنی موظف بودن به انجام دادن امري یا معناي پاسخگو بودن نسبت به تعهد و تکلیف است(معین،1371،ص4077) منظور در واقع امر مورد مواخذه قرار گرفتن بوده و این مفهوم فرع بر وجود
وظیفه و تعهد قبلی است (یزدانیان،1379،ص22) بشر این مفهوم عهده دار بودن چیزي را در خود حس می کند. به عقیده برخی احساس مسئولیت پدیدار شدن نوعی عکس العمل در انسان است که حاصل آن
کوششی است فعالانه ، خواه ذهنی و خواه عملی ( پایدار،1354،ص10) بر مبناي مسئولیتی که به وجود می آید، رابطه دینی ویژه اي بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید زیان دیده، طلب کار و مسئول، بدهکار می شود و موضوع اصلی پرداخت خسارتی خواهد بود که وارد شده است و عموماً با پرداخت وجه موضوع حل و فصل می شود. در هر موردي که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگري باشد، میگویند؛ در برابر او مسئولیت مدنی دارد، این مسئولیت ناشی از اراده و اختیارات انسان است. مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت پرداخت خسارت ، بنابراین هر کجا شخصی در برابر دیگري مسئول جبران خسارتی باشد در آنجا مسئول است. مسئولیت مدنی جزو وقایع حقوقی است چون حتی در جایی که شخصی عمداً به دیگري آسیب میزند و یا از اجراي قرارداد خودداري می کند ، این قانون است که مسئولیت را بر عهده آن قرار می دهد.
اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی ، نمایانگر مجموعه قواعدي است که واردکننده زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد. از دیدگاه دیگر ، در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگري باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد(کاتوزیان،1392ص7و32)

مهندس ناظر،کارفرما و پیمانکار کیست:

شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین ، پیمانکار و قراردادپیمانکاري را تعریف نکرده اند ، اما به طورکلی میتوان گفت پیمانکاري قراردادي است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی (مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهاي مقاطعه کاري یا حق الزحمۀ ازپیش تعیین شده براي دیگران (مقاطعه دهنده) انجام میدهند. برخی براي
پیمانکاري ، قائل به معناي عام و عرفی شده اند؛ ازاین رو گفته اند در معناي عام ، هر قراردادي که در آن یک طرف قرارداد در قبال طرف دیگر ، تعهد انجام امري را می نماید ، میتوان قرارداد پیمانکاري دانست. در معناي عرفی ، پیمانکاري به قراردادهایی گفته میشود که موضوع آن ، ساخت یا ساخت ونصب است. درواقع پیمانکاري قراردادي است که در آن پیمانکار طی موافقت نامۀ پیمان ، براي دورة زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را بر عهده می گیرد. قراردادهاي پیمانکاري ساخت یا مقاطعه کاري کاملترین نوع قراردادهاي کاری به شمار می روند؛ بدین ترتیب که نظم حقوقی حاکم بر آن شکلی فنی و منسجم دارد.
قراردادهاي مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقت نامه ، شرایط عمومی پیمان ، شرایط خصوصی پیمان ، جدول زمان بندي کلی ، فهرست بها و مقادیر کار ، مشخصات فنی و نقشه هاي اجرایی است. با ارائه این تعریف از پیمانکاري مشخص میشود که شخص انجام دهنده قرارداد پیمانکاري ، پیمانکار یا مقاطعه کار نامیده می شود. پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاري را در برابر پول معینی بر عهده بگیرد و آن را مترادف با مقاطعه کار دانسته اند. در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده :آنکه شغل او تعهد به فعل ساختمان و بنا و راه و غیره  و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. در تعریف لغوي قرارداد پیمانکاري گفته اند : قراردادي است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین ، اجراي موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. مطابق ماده 7 شرایط عمومی پیمان :پیمانکار ،شخص حقوقی یا حقیقی است که سوي دیگر امضاء کننده پیمان است و اجراي موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارك پیمان ، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین هاي قانونی پیمانکار ، در حکم پیمانکار می باشند. در تعریف اصطلاحی مقاطعه کار که مترادف با پیمانکار می باشد ، آمده است : کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید.

مطابق ماده 9 شرایط عمومی پیمان: مهندس ناظر نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است و در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارك پیمان به پیمانکار معرفی می شود. همچنین وفق آیین نامه حفاظتی کارگاه هاي ساختمانی مصوب 1376 مهندس ناظر چنین تعریف شده است: »مهندس ناظر شخصی است حقیقی یا حقوقی که برطبق قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان داراي پروانه اشتغال به کار مهندسی از وزارت مسکن و شهرسازي است و در حدود صلاحیت خود، مسئولیت نظارت برتمام یاقسمتی ازعملیات ساختمانی را برعهده می گیرد «بنابراین مهندس ناظر که نماینده کارفرما در کارگاه است وظیفه دارد که با توجه به اسناد و مدارك پیمان در اجراي کار نظارت و مراقبت دقیق به عمل آورد و مصالح وتجهیزات را که باید به مصرف برساند بر اساس نقشه و مشخصات فنی مورد رسیدگی وآزمایش قرار دهد و هر گاه عیب و نقص در آنها یا در نحوه مهارت کارکنان یا چگونگی کارمشاهده کند دستور رفع آنها را به پیمانکار بدهد.

• قلمرو حقوقی مسولیت مدنی مهندس و پیمانکار

الف:مسئولیت مدنی پیمانکار در خصوص تخلف از مقررات قانونی

خطاي پیمانکار را می توان نوعی از تقصیر یا قصور به حرفه پیمانکاري تلقی کرد که سبببروز خسارت به دیگري اعم از شهروند و… می شود. در این معنا خطاي پیمانکار داراي انواع و اشکال متفاوتی است که به شرح برخی از مصداق هاي آن پرداخته خواهد شد. این خطا ممکن است ناشی از عیوب اراضی یا خصوصیت هاي ژئوفیزیکی زمین باشد. همچنین خطاي مهندسین یا پیمانکاران که به طور مستقیم و غیرمستقیم به پیمانکار واگذار می شود. عدم رعایت قوانین و مقررات نیز مورد دیگري است آنچنان که بدان پرداخته نشده است. پس درصورت تخلف از مقررات قانونی باید پیمانکار را متعهد دانست. در واقع امر شروط قانونی دراینجا به منزله قانون حاکم بر روابط طرفین محسوب می شوند(اسماعیلی،1378،ص130).

این موضوع در حقوق دیگر کشورها از جمله کشورهاي کامن لاو تحت عنوان شبه جرمها یاد شده اند که به موارد بیان نشده در قانون مدون یا تعهدات قراردادي مربوط می شوند. این موضوع حتی در مواردي که دیگران درگیر در قرارداد نیستند رخ می دهد. از آنجا که برخیاز موارد به این خطاها در قانون یا قرارداد به آن اشاره اي نشده است ، تفسیر قانون غیرموضوعه در مورد اغلب آنها لازم است. این خطاها یا کوتاهی ها در انجام وظیفه ممکن است از طرف پیمانکار آسیبی به طرف دیگر وارد آورد که نتیجه اقدام یا عدم اقدام طرف دیگري است که وظیفه پیشگیري از آسیب یا خسارت را داشته است. در این خصوص در درجه اول باید مشخص شود یک طرف قرارداد وظیفه اي نسبت به طرف دیگر داشته و در اجراي این وظیفه نقض عهد کرده است. این نقض می تواند در نتیجه ناتوانی به اقدام مناسب در اجراي یک وظیفه مشخص باشد یا نتیجه ناتوانی به اقدام مناسب در انجام وظیفه. پیمانکاري که این وظیفه به او مربوط می شود باید خسارت دیده باشد و این خسارت ممکن است آسیب فیزیکی یا
منجر به از بین رفتن مال شود. پس باید ثابت شود که خسارت نتیجه مستقیم کوتاهی در انجام وظیفه و تعهدات از سوي پیمانکار بوده است. ورود خسارت ممکن است در نتیجه آسیب یا خسارتی وارد شده باشد که حاصل ناتوانی در اقدام با میزان احتیاط لازم است. میزان احتیاط لازم را به تعبیر وسیع می توان عملی تفسیر کرد که شخص عمل کننده با ظرفیت معین انتظار انجام آن از وي می رود. براي پیمانکاران میزان احتیاط لازم اساساً جریان هدایت کاري است که میتوان به طور منطقی از هر پیمانکاري آن را در شرایط عادي انتظار داشت. اما باید توجه داشت هرگاه در نتیجه اقدام متعارف و منطبق با مصالح پیمانکار ، خسارتی بر دیگران یا اموال آنها وارد شود ، پیمانکار مسئول خسارت وارده نخواهد بود. زیرا در صورت رعایت مصالح از سوي پیمانکار در حدود متعارف ، اقدامات انجام شده مجاز و قانونی بوده وسبب مسئولیت پیمانکار نخواهد شد. زیرا هیچ شخصی حتی پیمانکار نمیتواند تمام آثار و نتایج اقدامات خویش را پیش بینی و از همه اقدامات زیان بار احتمالی پیشگیري کند و در صورت تردید در مسئولیت پیمانکار در چنین شرایطی باید بر مبناي اصل عدم ، مسئولیت وي را منتفی دانست(پاتریس ژوردن،1384،ص180).

بدون شک تعهد پیمانکار ساختمان تعهد به نتیجه است.نتیجه اي که از این اصل حادث می گردد این است که اقدامات و تصمیم هاي پیمانکار در حوزه ساخت و ساز باید خالی از هرگونه عیب و ایرادي بوده باشد و البته علاوه بر خالی از عیب و نقص بودن به تنهایی کافی نیست تا مسئولیتی متوجه پیمانکار نشود بلکه باید مطابق با خواست و سفارش کارفرماي خود که مربوط به حیطه حقوق عمومی یا خصوصی می باشد ، کار را انجام دهد؛ به نحوي که بدون هیچ گونه کم و کاستی پروژه احداثی را منطبق با سفارش ساخت و قرارداد فی مابین ، قلمداد نمود و مسلم است که چنانچه هر دو شرط مذکور موجود باشد وچنانچه اقدامات پیمانکار با قوانین و مقررات تطابق نداشته باشد باز هم
امکان طرح مسئولیت مدنی پیمانکار در این حوزه وجود خواهد داشت. سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که چنانچه خسارت ناشی از اعمال و مواردي باشد که پیمانکار تکلیفی در نظارت و اجراء در آن خصوص نداشته است چه پیش خواهد آمد؟ همان طور که می دانیم تعهد در این خصوص از سوي پیمانکار تعهد به نتیجه است. شرط دوم آن است که علت ورود خسارت بیواسطه همان عامل مندرج در شرط اول بوده است. یعنی مثلاً خسارت هاي ناشی از به کارگیري روش غلط در اجراي پروژه بوده باشد. اما در صورتی که روش و اسلوب مذکور عامل و سبب بدون واسطه خسارت نبوده باشد مسئولیتی متوجه پیمانکار نخواهد بود.

ب: مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با حسن اجراي کارهاي موضوع قرارداد:

اصلیترین و مهمترین تعهد پیمانکار در قبال کارفرما ، این تعهد به نظر میرسد زیرا اجراي کارهاي مرتبط با موضوع قرارداد به عهده پیمانکار می باشد. این تعهد از سوي پیمانکار باید به صورت مطلوب انجام شود. مطلوبیت طبق اسناد و آیین نامه هایی که در مقررات مربوط به ساخت و ساز و احداث بنا مقرر و پیش بینی شده اند. بنابراین توقع از پیمانکار این است مسئولیت کامل حسن اجراي کارهاي موضوع پیمان را بر عهده گیرد. این مسئولیت صرفاً برمبناي اسناد و مدارکی است که یا بین طرفین یک رابطه قراردادي مورد پیش بینی قرار گرفته یا آنکه در قانون حاکم بر روابط بین طرفین که در واقع نه قرارداد و رابطه قانونی می باشد تبیین و تعریف شده است (اسماعیلی،1378،ص118)

سرویسهاي ارائه شده به شهروندان از لحاظ کیفیت و ارزش باید با برآورد اولیه و خواست دولتمردان در طرح مقدماتی همخوانی داشته باشد. بنابراین باید امکان بهره برداري از منابع به بهترین شکل میسر شود و فرایندها منجر به نتایجی شوند که نیازهاي جامعه را تأمین کنند. تحقق این مهم مستلزم تصمیم گیري در پرتواصل تناسب است. موارد زیر همگی نشانهاي بر پیش بینی و مهم تلقی شدن شاخص کارآمدي واثربخشی در قراردادهاي پیمانکاري ازسوي قانونگذار است که میتواند در سایۀ تصمیم گیريهاي معقول و منطقی موجه باشد: توجه به کیفیت معامله مورد نظر در قانون برگزاري مناقصات، ارزیابی کیفی مناقصه گران، ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهادها ، پیش بینی نحوة رسیدگی به شکایات در برگزاري مناقصه ، الزام پیمانکار به استفاده از نیروي متخصص ، استفاده نکردن از شاغلین در دیگر ادارات و سازمانهاي دولتی ، مسئولیت کامل پیمانکار در جهت حسن اجراي کارهاي موضوع پیمان ، الزام به تجهیز کارگاه توسط پیمانکار پس از تحویل آن ، ممنوعیت پیمانکار در واگذاري پیمان به دیگران ، انجام عملیات پیمان با
اطلاع و زیر نظر مهندس مشاور بی توجهی به هریک از این موارد یا رعایتن کردن و اتخاذ تصمیم برخلاف آن میتواند تصمیم گیري متناسب را با چالش مواجه سازد. بنابراین پس از امضاء قرارداد بین طرف ها  یک رابطه قراردادي، موضوع باید از سوي کارفرما در صورتی که قرارداد از نوع دولتی باشد به پیمانکار ابلاغ گردد.(مواد 25،19،12و17،18،20،24،32 قانون گذاری مناقصات و شرایط عمومی پیمان).

ج: مسئولیت مدنی پیمانکار در ساخت بنا یا پرداخت قیمت:

در این خصوص میتوان به احکام عام وکلی موجود در ماده 328 قانون مدنی استناد کردکه در مورد تلف مال قیمی حکم به پرداخت بدل آن یعنی قیمت کرده است در حالی که میتوان از حکم ماده 329 قانون مدنی نیز استفاده کرد که در مورد خانه یا بنا که از اموال قیمی است استفاده نمود . این ماده در وهله اول حکم به ساختن بنا به صورت اول نموده و در صورتی که در اثر تخریب و… مسئولیت وي مطرح باشد ، پیمانکار را در صورت فرض اتلاف ملزم به پرداخت
قیمت کرده است. به موجب حکم ماده 328 قانون مدنی که حکمی کلی و عام مقرر کرده است و می توان آن را در مورد پیمانکار نیز به کار بست که باید در صورت تخریب مثل بنا را به صورت اول احداث نماید. این حکم از مسئولیت مدنی به این دلیل است که قانونگذار خواسته ، در صورت امکان وضعیت مالک را به حالت قبل از اتلاف در صورت وقوع حادثه از طرف پیمانکار بازگرداند. مسئولیت مدنی پیمانکار در این شرایط ممکن است ناشی از عمل مستقیم یا به واسطه یعنی عمل ناشی از کارمندان و کارکنان باشد. اگرچه بنا و ساختمان از اموال قیمی است ولی ممکن است گفته شود احداث بنا به صورتی که قبل از تخریب داشته تا حدودي عرفاً به منزله مثل آن مال تلقی می شود زیرا این تحلیل صحیح نیست ، زیرا بناي نوساز یا بناي ویران شده از حیث قدمت یکسان نیستند و البته این امر در بازسازي ساختمان ها مصداق پیدا می کنند. به طور کلی بهتر است این نظر پذیرفته شود که قانونگذار در این مورد ، از حکومت کلی قاعده مذکور در ماده 328 قانون مدنی در مورد بدل مال قیمی که همان قیمت است ، خارج شده ، زیرا بنابر قاعده کلی مسئولیت ، تلف کننده باید بدل مال قیمی یعنی قیمت آن را که معمولاً کمتر از هزینه احداث بناي جدید است بپردازد. در صورتی که قانون مدنی ترتیب دیگري اتخاذ کرده که این ترتیب مبتنی بر مصالح اجتماعی و اقتصادي خاص مربوط به وضعیت بنا و ساختمان و عرف و سایر اوضاع و احوال اتخاذ شده میباشد. آنچه مسلم است آنکه پرداخت قیمت حکمی ثانوي است که در صورت عدم اجراي حکم اول یعنی ساختن خانه و بنا به صورت اول اجرا می شود. همچنین پیمانکار در طراحی و اجراي پروژه باید رعایت قوانین و مقررات را بنماید و به عوامل محیطی و جوي و هم به فرآیند زیباسازي و مسائل مرتبط با آرامش روحی و روانی افراد توجه داشته باشد و کلیه حوادث و
تغییراتی که امکان حدوث آنها در طول عمر مفید ساختمان وجود دارد را با استانداردهاي مربوط منطبق نماید(باریکو،1388،ص218). بنابراین باید مطابق با استانداردهاي مطروحه پروژه ادامه پیدا کند و چنانچه پیمانکار مشغول به این حرفه بر خلاف مورد مذکور اعمالی را به انجام رساند و تصمیمات و اقداماتی را انجام دهد که موجب خرابی یا عیب در بنا شود یا به عوامل محیطی و جوي توجه نداشته باشد یا آرامش و آسایش لازمه را از بناي احداثی به دست نیاورد نتیجه منطقی و قانونی که از این تصمیمات و اقدامات حاصل خواهد شد برقراري رابطه مسئولیت جبران ضرر نیست ، زیرا نتیجه مورد نظر شخص سفارش دهنده و کارفرما حاصل نشده است(بانکی،1385،ص135).

د: مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه استفاده نادرست از مصالح:

پیمانکارانی که وظیفه طراحی و اجراي پروژه هاي ساختمانی را بر عهده دارند ، وظیفه اجرای هر آنچه را که در دفترچه هاي شرایط فنی و عمومی مربوط به طرح هاي عمرانی آمده است را بر عهده دارند. در این دفترچه ها که وظیفه دانستن و مطلع شدن از آنها بر عهده پیمانکار به طور کلی و سایر افرادي که با وي در ارتباط می باشند به صورت جزیی است نحوه ترکیب و استفاده از مصالح ساختمانی مورد استفاده در طرح به صورت جداگانه با ذکر مقادیر و جهات لازمه دیگر قید و ضمیمه طرح شده است. در این صورت مهندسین طراح در مورد استفاده از مصالح نامرغوب و یا استفاده از مصالح مغایر با مندرجات دفترچه شرایط فنی طرح مسئولیتی نخواهند داشت. این امر در صورتی است که پیمانکار و دست اندرکاران وي در صورتی که خصوصیات موجود در طرح را رعایت نکرده باشند مسئولیت آنها مطرح می شود. در صورتی که پیمانکار از مصالح مطابق دفترچه فنی استفاده کند و عیب از مصالح مصرفی که توسط پیمانکار خریداري شده باشد یا مصالح توسط کارفرماي دیگري یا پیمانکار بالادستی به وي واگذار شده باشد چنانچه این عیوب مشهود بوده و قابل کشف باشد مسئولیت استفاده از مصالح داراي عیب ، بر عهده وي خواهد بود و در صورتی که عیب مخفی باشد و قابل کشف نیز نباشد مسئولیتی متوجه پیمانکاري که از این مصالح استفاده کرده نخواهد بود. این در صورتی است که مخفی بودن عیب به نحوي باشد که اهل فن عادتاً علی رغم دقت کافی قادر به شناسایی عیوب مذکور نبوده باشند و در غیر این صورت رابطه مسئولیت برقرارخواهد شد(بهرامی،1387،ص48).

ه: خسارت و صدمات بدنی ناشی از خطاي پیمانکار ساختمان:

اموالی که در دارایی اشخاص است ، ممکن است ثابت و راکد باشد مانند خانه یا اتومبیل یا تمام چیزهایی که به ملکیت شخص درآمده و فاقد اراده است یا جاندار باشد مانند حیوانات که از موضوع بحث خارج می باشند. چون نحوه وقوع فعل موجب ضرر توسط این اشیاء ممکن است موجب تغییر استناد عرفی به شخص جبران کننده زیان شود ، باید به طور خاص مورد بررسی قرار گیرند. عمده زیان ناشی از اشیاء تولیدي به بحث ضرر ناشی از کارخانجات بر می گردد اما در بحث حاضر تولید و وسائل مرتبط با آن محل بحث نیست ، بلکه موضوع احداث بنا یا ساخت و ساز می باشد. اگر بناي متعلق به شخصی که در اینجا در موضوع پیش رو شخص دارنده بنا، پیمانکار است ، موجب ورود ضرر به دیگري شود شخص مذکور یعنی پیمانکار مسئول جبران زیان هاي وارده می باشد. ماده 333 قانون مدنی در این خصوص: ((صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه مسئول جبران خساراتی است که از خراب شدن آن وارد می شود ، مشروط بر اینکه خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع از آن بوده یا درنتیجه عدم مواظبت او تولید شده است)) به نظر میرسد در این خصوص منظور قانونگذار را با توجه به تفسیر موسع از قوانین مدنی ، میتوان به بحث در خصوص پیمانکار و مالک موقت و منتفع از منافع ملک نیز تسري داد. شرطی که این ماده از قانون مدنی در نظر گرفته است مربوط به آگاهی مالک از عیب میباشد. در صورت تحقق این شرط، عرف خرابی و ضرر وارده را به پیمانکار استناد می دهد و این ضرر را ضرر ناشی از عمل شخصی محسوب می دارد که ملک در تصرف و مالکیت وي بوده است.( اسماعیلی،1393،ص89).

شرط دوم که این ماده در نظر گرفته این است که خرابی در نتیجه عدم مراقبت و مواظبت مالک از بنا حاصل گردد در این صورت نیز ، چون هر کسی که ملک در تصاحب اوست و در اینجا پیمانکار ، متعهد به مراقبت از اشیایی است که در ید و مراقبت وي قرار دارند. اگر پیمانکاري این تعهد را انجام ندهد تحقق هر یک از دو شرط مذکور دراین ماده ، موجب استناد فعل زیانبار به پیمانکار میشود و چنین مسئولیتی ناشی از فعل خود است. این موضوع تحت عنوان مسئولیت ناشی از خسارت اشیاي بیجان در حقوق کشور فرانسه نیز مطرح شده است. در این نظام حقوقی بند 1ماده 1384 قانون مدنی فرانسه مقرر داشته است: ((انسان نه تنها مسئول خساراتی است که از عمل او به بار می آید ، بلکه مسئول زیان هایی است که از اشیاء تحت حفاظت وي ناشی می شود. )) این ماده ظاهراً بیان مقدماتی و مجمل احکامی است که در مواد 1358و 1386 قانون مدنی فرانسه راجع به مسئولیت مدنی ناشی از نگهداري و مالکیت اشیاي بی جان یا عمارت ذکر شده بود. در این دو ماده نیز از قواعد عمومی مسئولیت تخطی نشده بود و براي اثبات مسئولیت مالک یا متصرف ساختمان از جمله پیمانکار لازم بود تا تقصیر وي به اثبات برسد. اما با صنعتی شدن جامعه و افزایش حوادث ناشی از اشیاء رویه قضایی در بسیاري از کشورها از جمله در فرانسه تفاسیر جدیدي ارائه کردند که متضمن مسئولیت شخص از اشیایی بود که تحت مراقبت وي میباشد.
در این ماده اصل بر این قرار گرفته است که پیمانکار مسئول جبران خسارت ناشی از خرابی آن است مگر اینکه ثابت شود بنا را با رعایت ضوابط فنی احداث کرده و اتفاقاً یعنی بر اثر حوادث قهري و غیرقابل پیش بینی، خراب شده است. در این فرض مالک مسئول نیست زیرا خرابی عرفاً به او استناد ندارد. یا اگر ثابت شود که پیمانکار مطابق آیین نامه ها و قوانین مربوطه عمل نکرده، مسئولیت وي مطرح می شود. به هر حال در این ماده و ماده 9 قانون پیش فروش آپارتمان ها مصوب ،1389تعهد به ایمنی پیش بینی شده است.

و: مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم محافظت از اشیاء

یکی از موارد بارزي که قانون گذار در قانون مدنی مسئولیت ناشی از اشیاء را مورد قبول قرارداده است، ماده 333 قانون مدنی که مقرر میدارد: ((صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه ، مسئول خساراتی است که از خراب شدن آن وارد می شود، مشروط بر اینکه خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع بر آن بوده یا از عدم مواظبت او تولید شده است)) منظور از صاحب در ماده فوق ، مالک دیوار یا عمارت یا کارخانه است ، یا حداکثر کسی که ایمنی و نگهداري و حفاظت از آنها به وي سپرده شده باشد که این شخص در اینجا می تواند پیمانکار یا سازنده یا شخصی که مسئولیت احداث بنا به وي سپرده شده است؛ با این توصیف پیمانکار که به طور مستقیم یا غیرمستقیم وظیفه
نگهداري از بنا به وي سپرده شده است مسئول خسارتهاي ناشی از خرابی نیست ، مگر اینکه نگهداري ناشی از تخریب باشد. صرف اطلاع مالک از عیب یا عدم مواظبت پیمانکار کافی براي تحقق مسئولیت مدنی وي می باشد اما اگر قوه قاهره یا شخص ثالث ، موجب خرابی بنا یا دیوار شود مالک مسئول نمی باشد زیرا وظیفه احداث بنا با پیمانکار بوده است. اما اگر پس از اتمام کار و دوره پیمانکار ، مالک در تعمیر و بازسازي که وظیفه اصلی خود بوده است کوتاهی نماید مسئول تلقی می شود. هر گاه پیمانکار اموال خود را در معرض عام قرار دهد  یا وسیله نقلیه خود را در محلی که توقف در آن جایز نیست متوقف کند ، به شرط عدم وسعت راه و عدم تقصیر عابر ، مسئولیت پرداخت خسارت با پیمانکار میباشد. اصولاً پیمانکاران براي ساخت و ساز از وسائلی استفاده میکند که منجر به تغییر راه و ومسیر تردد شده و از این رو از اقتدار خود در این حوزه استفاده میکند. در این راستا باید اقدام هاي احتیاطی را انجام داده و مجوزهاي لازم را براي بستن راه و خیابان دارا باشد ، قرار دادن کالا براي استفاده در خیابان ممکن است موجبات مسئولیت مدنی وي را فراهم سازد. هرگاه پیمانکار در طبقات بالایی چیزي را قرار دهد که عادتاً موجب سقوط شود و احتیاط هاي لازم را در این راستا انجام نداده باشد مسئول خسارت وارده به مردم یا به کارکنان خود میباشد(بهرامی،1387،ص53).